La solicitud de
tratamiento para el menor con el desacuerdo del otro progenitor o representante
legal.
Puede suceder en nuestra práctica clínica
habitual que uno de los progenitores, normalmente el que ostenta la guarda y
custodia, acuda con su hijo
menor de edad a solicitar valoración y tratamiento en ausencia del
otro, y con desconocimiento del hecho por parte de aquel.
Es obligado recordar en este momento que.
aunque la guarda y custodia de los hijos se pueda atribuir a uno de los
progenitores, la patria potestad siempre será compartida, salvo en casos
excepcionales
Por ello, el conviviente deberá siempre
informar de todas las intervenciones no banales sobre la salud de sus hijos al
no conviviente, para que las decisiones sean tomadas de forma conjunta.
Es de reseñar una de las situaciones de excepcionalidad en la que «no se requiere» el
consentimiento de los dos progenitores para la atención y
asistencia psicológica de los hijos e hijas menores de edad, y es aquella en la
que un progenitor está incurso en un procedimiento de violencia contra los
hijos comunes o contra el otro progenitor. Sin embargo, incluso en esta
situación, el progenitor señalado debe ser informado previamente.
Siendo todo esto cierto, el mayor de 12 años
tiene derecho legal a ser escuchado con antelación a cualquier acto médico,
y su opinión será tomada en cuenta como un factor que será más determinante en
función del grado de madurez. Cuando el menor tiene más de 16 años o tiene
entre 12 y 16 años y puede ser considerado un «menor maduro», el propio paciente
puede tomar decisiones sin ser representado por otros, salvo que exista un
grave riesgo para la vida o la salud según el criterio del facultativo, en cuyo
caso el consentimiento lo dará el representante legal del menor una vez tenida
en cuenta la opinión del mismo.
Santiago-Sáez apunta que cuando existe una
discrepancia entre el pediatra/facultativo y los padres acerca del beneficio
objetivo, o en casos de padres separados y con la patria potestad compartida y con
distintos criterios acerca del beneficio para su hijo, y agotadas todas las
vías de comunicación entre las partes, es cuando debe acudirse al juez.
Si consideramos al menor «como
maduro», en caso de desacuerdo entre su decisión y la paterna prevalecerá la
del menor, en
tanto que se trata de circunstancias que afectan a su vida o su salud, y estos
valores se consideran derecho de su personalidad.
Diferentes
situaciones que pueden presentarse en la consulta del Centro de Salud Mental de
Niños y Adolescentes
Situación A
Menor de 18 años competente para otorgar consentimiento
A1. Con 16 y 17 años.
La asistencia en salud mental podrá prestarse
independientemente del criterio parental si es demandada por el propio menor
tras alcanzar los 16 años, ya que, en nuestro país la mayoría de edad sanitaria
está establecida a esta edad, salvo que medien circunstancias que reduzcan la
capacidad de comprender el alcance de la intervención. Incluso frente a dichas
circunstancias, se le ofrecerán las medidas de apoyo pertinentes, incluida la
información en formatos adecuados que resulten accesibles y comprensibles a las
personas con discapacidad, en aras de que el paciente participe en la medida de
lo posible en la toma de decisiones.
Sin embargo, en todo menor (aunque que se trate
de un menor emancipado o mayor de 16 años), «cuando se trate de una actuación de
grave riesgo para la vida o la salud del menor, según el criterio del
facultativo, el consentimiento lo prestará el representante legal del menor,
una vez oída y tenida en cuenta la opinión del menor»
Siempre que dicho consentimiento haya de
otorgarlo el representante legal, la decisión deberá adoptarse atendiendo al
mayor beneficio para la vida o la salud del paciente. Las decisiones que sean contrarias
a dichos intereses deberán ponerse en conocimiento directo del Ministerio
Fiscal.
Por tanto, cuando se trate de menores
emancipados o con 16 años cumplidos, ni incapaces ni con su capacidad
legalmente modificada para consentir los actos médicos, no cabe prestar el consentimiento
por representación, salvo que la actuación sea de grave riesgo para la vida o
la salud del menor, en cuyo caso el consentimiento lo dará el representante
legal.
«Como excepción a la norma general, la práctica
de ensayos clínicos y la práctica de técnicas de reproducción humana asistida
se rigen por lo establecido con carácter general sobre la mayoría de edad y por
las disposiciones especiales de aplicación»
A su vez, «para la interrupción voluntaria
del embarazo de menores de edad o personas con capacidad modificada
judicialmente será preciso, además de su manifestación de voluntad, el
consentimiento expreso de sus representantes legales. En este caso, los conflictos
que surjan en cuanto a la prestación del consentimiento por parte de los
representantes legales se resolverán conforme a lo dispuesto en el Código Civil»
A2. Entre 12 y 16 años no cumplidos y
ser considerado un menor maduro.
A partir
de los 12 años el menor puede ser considerado maduro si a juicio del facultativo
tiene un grado de capacidad intelectual y emocional tal que le permita
comprender el alcance de una intervención en cuanto a la salud, la vida o la
integridad personal, derechos de la personalidad que no son transferibles ni
representables, con lo que el menor maduro puede decidir sobre su salud y prestar
un consentimiento válido. Por tanto, en los casos de conflicto entre la
voluntad del menor maduro y sus representantes legales debe primar la autonomía
del menor, salvo que la situación
sea de grave riesgo para la
vida o salud del menor.
La valoración debe explicitarse en la historia
clínica de forma detallada, sobre todo en el supuesto de que no exista armonía
entre los representantes legales. Corresponderá entonces al facultativo acreditar
los elementos que fueron tenidos en cuenta para considerar maduro al menor, con
mayor rigor cuanto menor edad tenga el paciente y más grave sea la consecuencia
de la decisión.
Situación B
Menor de 18 años que no es competente para
otorgar consentimiento, por tener menos de 12 años o entre 12 y 16 no cumplidos
y no ser considerado maduro
En esta situación, el consentimiento debe ser
otorgado por
representación. Ello no impide escuchar la
opinión del menor a cualquier edad, y especialmente si tiene 12 años cumplidos.
En este supuesto se pueden dar cuatro
situaciones:
• B1. Que haya acuerdo parental.
• B2. Que acuda un progenitor solo y
desconozcamos la opinión delausente.
• B3. Que exista desacuerdo explícito.
• B4. Que no se requiera el acuerdo
parental
B1. Acuerdo parental.
Como se ha mencionado, el ejercicio conjunto de
la patria potestad implica la participación de ambos progenitores en cuantas
decisiones relevantes afecten a sus hijos. Por ello, ambos progenitores deberán
intervenir necesariamente en la autorización de cualquier intervención médica,
tratamiento médico no banal o tratamiento psicológico. Por tanto, en caso de acuerdo
parental no existe conflicto alguno en el proceso de toma de decisiones.
B2. Solo conocemos la opinión de un progenitor.
En
relación con el conflicto surgido con la atención a los niños cuya custodia
está en manos de uno de los padres siendo la patria potestad compartida, amparándonos
en el artículo 156 del Código Civil, serán válidos los actos que realice uno
de los progenitores atendiendo a las circunstancias o razones de conveniencia
para el menor. El facultativo, como tercero de buena fe, presumirá que cada
uno de los progenitores actúa en el ejercicio ordinario de la patria potestad
con el consentimiento del otro si no existe información explícita en contra.
El comportamiento que se presupone es que el
menor ha sido llevado al centro sanitario con el visto bueno de sus padres, que
se informan mutuamente sobre el estado de salud de su hijo, ya estén separados,
divorciados o en cualquier otra situación.
Son los progenitores y no el
personal sanitario quienes están obligados a informar al otro progenitor de la
asistencia al centro de salud, así como del diagnóstico, pronóstico y
tratamiento aplicado al menor.
Por tanto, en los casos en que acuda un
progenitor solo y el clínico desconozca la opinión del ausente, sería
aconsejable informar al que acude que es su responsabilidad y no la de los
profesionales sanitarios comunicar al ausente la intervención, y dejar
constancia de dicha advertencia en la historia clínica.
En cualquier caso, siempre se podrá realizar
una evaluación para obtener una impresión provisional sobre la gravedad de la
situación y la eventual urgencia de iniciar un tratamiento.
B3. Desacuerdo explícito entre los progenitores
• Si tenemos el desacuerdo
expreso y manifiesto de uno de los progenitores y la impresión clínica es de
que es necesario el tratamiento urgente, prevalecerán el beneficio e interés
superior del menor (artículo 3 de la Convención de las Naciones Unidas sobre los
Derechos del Niño), por lo que se podrá iniciar la atención clínica al menor.
• El artículo 17 de la Ley de
Protección jurídica del menor, referente a «actuaciones en situación de riego»,
señala en los casos de negativa a consentimiento de tratamiento médico
necesario para salvaguardar la vida o integridad física o psíquica del menor:
«En tales casos, las autoridades sanitarias
pondrán inmediatamente en conocimiento de la autoridad judicial, directamente o
a través del Ministerio Fiscal, tales situaciones a los efectos de que se
adopte la decisión correspondiente en salvaguarda del mejor interés del menor»
• El carácter de urgencia y
gravedad puede reevaluarse en cualquier momento, porque a veces las decisiones
judiciales se demoran y las circunstancias cambian y puede que lo que se
consideraba demorable pase a ser no demorable. En esos casos también se debe
iniciar el tratamiento antes de que se obtenga la decisión judicial,
comunicando los cambios a la justicia, para que puedan tenerse en cuenta en la
decisión que se vaya a adoptar
• En los casos en los que,
aunque recomendable, el tratamiento puede ser demorado, se derivará al
representante legal a los servicios jurídico-sociales para dirimir la cuestión.
• Pero además, si existen
dudas fundadas que hagan sospechar que la negativa no está basada en una
disparidad de criterio pensando en el beneficio del menor, sino en motivos
espurios, como afán de autoprotección, de dañar al otro progenitor o cualquier otro,
el facultativo deberá actuar de forma proactiva poniendo en conocimiento de la
justicia la situación
B4. No se requiere el acuerdo parental.
Hay que recordar que existe un supuesto en el
que «no se requiere el consentimiento» de los dos progenitores para la
asistencia de los hijos o hijas menores de edad: aquel en el que el
progenitor está incurso en un procedimiento de violencia contra los hijos o
hijas comunes o contra el otro progenitor, o tiene ya una sentencia
condenatoria al respecto (mientras no se extinga la responsabilidad penal).
Señala el Real decreto-ley del pacto de Estado
contra la violencia de género en el artículo único de su disposición final
segunda:
«Dictada una sentencia condenatoria y mientras
no se extinga la responsabilidad penal o iniciado un procedimiento penal contra
uno de los progenitores por atentar contra la vida, la integridad física, la
libertad, la integridad moral o la libertad o la indemnidad sexual de los hijos
o hijas comunes menores de edad, o por atentar contra el otro progenitor,
bastará el consentimiento de este para la atención y asistencia psicológica de
los hijos e hijas menores de edad, debiendo el primero ser informado
previamente.
Si la asistencia debiera prestarse a los hijos
e hijas mayores de 16 años se precisará el consentimiento expreso de estos»
Respecto a la necesidad de informar sobre la
asistencia, debería ser recogido en la historia clínica que al progenitor que
solicita el tratamiento se le advierte de la obligación que le asiste de
informar al otro cónyuge.
Por tanto, en caso de sentencia condenatoria
o procedimiento legal abierto en relación con violencia contra el otro progenitor
o descendientes (orden de alejamiento, etc.), se informará al progenitor acusado
o condenado, pero no se precisará su consentimiento para realizar el
tratamiento del hijo o hija, mientras no se extinga la responsabilidad
penal.
Estas medidas serán aplicables en las
situaciones de violencia que hayan tenido lugar tras la entrada en vigor de
este Decreto Ley (5 de agosto de
2018),
incluidas aquellas que, iniciadas con anterioridad al mismo, se mantengan tras
este. Los procedimientos judiciales iniciados con anterioridad a la entrada en
vigor de este decreto-ley se regirán por la normativa vigente en el momento de su
inicio.
En caso de duda en consulta, porque alguien
cuestionara la validez de la sentencia condenatoria, sería aconsejable solicitarle
que presentara el
«certificado de antecedentes penales» emitido
por el Ministerio de Justicia (que acredita si la responsabilidad penal ya se
ha extinguido).
Centro de
Psicología María Jesús Suárez Duque
C/ Tunte,6
Vecindario (Frente al Centro Comercial Atlántico, a la derecha de la oficina de
correos)
Pedir cita:
630723090
https://www.psicologavecindariomariajesus.es/
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